La evaluación del desempeño fue una de las principales innovaciones introducidas en el régimen jurídico de la función pública mediante el Estatuto Básico de 2007. El desarrollo de su régimen jurídico a través de las legislaciones autonómicas ha sido objeto de una jurisprudencia que resuelve interesantes cuestiones y que resulta clave tomar en consideración en relación a su futura evolución legislativa.
La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (ahora Texto Refundido, en adelante TREBEP) mencionaba la evaluación del desempeño en su Exposición de motivos «a través de procedimientos fundados en los principios de igualdad, objetividad y transparencia», como un elemento fundamental para la modernización de la función pública en España. La figura habría de condicionar aspectos como la promoción, la provisión o la determinación de las retribuciones complementarias.
Sin embargo, este «elemento motivador y de control interno», —según los términos usados en la propia norma— no contaba con un desarrollo excesivamente amplio. Más allá de algunas menciones dispersas, se ceñía al contenido del artículo 20 que, en su primer epígrafe, contenía el mandato a las Administraciones de establecer sistemas que permitieran la evaluación del desempeño de sus empleados, definiéndola como «el procedimiento mediante el cual se mide y valora la conducta profesional y el cumplimiento o logro de resultados».
Habría que esperar a la modificación de diversas normas autonómicas y la aprobación de otras tantas, así como al nacimiento de distintos reglamentos para ver cómo, poco a poco, la mayoría de los empleados públicos iban sometiéndose a la disciplina de la evaluación. En el lento y progresivo desarrollo de su régimen jurídico resulta fundamental la jurisprudencia resultante, que resuelve interesantes cuestiones y resulta clave tomar en consideración de cara a su futura evolución legislativa.
RELEVANCIA DE LA FIGURA
Es difícil estar seguro de que más allá de cumplir un mandato recogido en el Estatuto y, al mismo tiempo, maquillar el régimen del empleo público los distintos legisladores hayan entendido la verdadera dimensión que tiene la figura (1) . La evaluación del desempeño en la Administración, bien diseñada e implementada, es uno de los principales remedios existentes ante la denominada «patrimonialización» de la administración pública (2) . Si uno de los grandes males que en los sistemas de empleo público de las sociedades contemporáneas está en la politización de la función pública vinculada al spoils system —que todavía sigue, por desgracia, tan presente en muchos países subdesarrollados o en vías de desarrollo (3) — un problema capital que puede afectar a los regímenes de empleo público basados en el régime administratif, como el español, es que los empleados públicos, acomodados en la inamovilidad vinculada a la independencia característica de su régimen jurídico, se conviertan en un obstáculo para la continua mejora de la organización en la que se integran.
1. Fines que cumple
Ante esta circunstancia, la evaluación del desempeño cumple múltiples fines:
- — Supone la proyección del principio de eficacia en la Administración, que como puso de manifiesto la STC 178/1989 de 2 de noviembre (LA LEY. 1372-TC/1990) «debe presidir, junto con otros que ahora no hacen al caso, toda la actuación de la Administración Pública y, por tanto, la de su elemento personal (los funcionarios y, en general, los empleados públicos): El principio de «eficacia». Un principio que debe presidir, como es obvio, lo que es previo a la actividad administrativa, la «organización» y, en consecuencia, el aparato burocrático o, dicho de otro modo, el régimen de la función pública, entendida ésta en sentido amplio», lo que deriva directamente, según el Alto Tribunal, de la cláusula de estado social y democrático de derecho a la que hace referencia el artículo 1. 1 CE (4) . Por esa razón —y en directa conexión con lo determinado por la cláusula 4ª de Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada— no se justifica la exclusión de ningún grupo dentro de los empleados públicos —como los interinos— de la evaluación, como pusieron de manifiesto las Sentencias 803/2015 de 21 de diciembre, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o 402/2017 de 8 de marzo y 1796/2018 de 18 de diciembre del Tribunal Supremo.
- — Resulta clave a la hora de elaborar unas relaciones de puestos de trabajo (RPT) adecuadas. Estas son la base a partir de la que desarrollar los procedimientos de evaluación del desempeño al establecer los objetivos a partir de los cuales evaluar. Sin embargo, en muchas ocasiones, las RPT no reflejan fielmente la realidad «a veces porque se hace más de lo que teóricamente se debería y a veces porque se hace menos y se recurre al arreglo informal antes que a la burocracia, olvidando que la constatación expresa de la realidad está directamente conectada con el principio de transparencia que debe regir la actividad administrativa» (5) . A la complejidad propia de esta figura se une, con la llegada del teletrabajo, la necesidad de rediseñarlas y hacerlas más dinámicas, con el fin de que determinen claramente si los puestos son susceptibles de teletrabajo total o parcialmente (6) . En este sentido cabe destacar el contenido de la Sentencia 63/2020 de 5 de febrero de 2020 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dejó en evidencia cómo se había creado un puesto de trabajo sin competencias o funciones al cual, por esta razón, era imposible aplicarle un sistema de evaluación en base a los principios recogidos en el artículo 20.2 TREBEP.
- — Es esencial para localizar las carencias de los empleados públicos, no necesariamente motivadas por la desidia o la falta de interés sino, en buena medida, por la falta de formación específica en relación a las tareas encomendadas (7) , lo cual no hace más que acentuarse en un entorno cambiante en el que la Administración asume con cierta habitualidad la necesidad de adaptarse a situaciones complejas, en el entorno de lo que se conoce como «sociedad del riesgo» (8) . En este sentido hay que destacar la anulación del Acuerdo sobre condiciones de trabajo comunes a los empleados del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronatos dependientes del mismo (2008-2011) en lo relativo a la pérdida del grado personal consolidado como consecuencia de la acumulación negativa de puntos tras la evaluación del desempeño (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2013).
- — A consecuencia de lo anterior, resulta clave en la elaboración de un adecuado diseño de la formación (artículos 14.g) y 20.3 TREBEP) —derecho y deber de los trabajadores y elemento esencial para la materialización del principio de eficacia— una vez localizadas las necesidades que existen en tal sentido en la organización.
- — Es esencial para localizar el talento —concepto llamado a contar con una marcada relevancia en la evolución futura de la legislación en materia de empleo público en España— y, consecuentemente, para conseguir estructuras internas que faciliten una aportación continua de conocimiento a la Administración por parte de sus trabajadores (9) . En tal sentido podemos destacar resoluciones judiciales como la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2014 de 24 de febrero (LA LEY. 257/2014), que puso de manifiesto que las evaluaciones positivas jusitifican el desplazamiento del «onus probandi» a la Administración en casos de cese.
- — En directa conexión con ello, es un importante condicionante respecto a la provisión de puestos de trabajo, como indica expresamente el artículo 20.3 TREBEP. Esto se ha concreado en algunas normas como la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, complementada por el Real Decreto 512/2017, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos del personal de la Guardia Civil y la Orden PCI/346/2019, de 25 de marzo, por la que se establece el procedimiento y normas objetivas de valoración aplicables a los procesos de evaluación en la Guardia Civil (10) .
- — Es un pilar fundamental sobre el que construir el principio de «efectividad», que persigue que la actividad administrativa no genere desafección en la ciudadanía, al no proporcionar o no proporcionar adecuadamente las demandas sociales, manteniendo de forma prolongada en el tiempo esa situación sin que se ponga freno a la misma. Como consecuencia, se produce la deslegitimación social de la Administración y consecuente externalización de funciones originariamente públicas.
- — También está directamente ligada a las retribuciones de los empleados públicos. En este sentido el artículo 20.3 TREBEP determina que las Administraciones Públicas deben determinar los efectos de la evaluación en la percepción de las retribuciones complementarias previstas en el artículo 24 (retribuciones complementarias, que entre los factores a tener en cuenta a la hora de determinar la cuantía y estructura de las mismas por parte de las Administraciones menciona «el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos».
- — Por último, la evaluación del desempeño está directamente ligada a la consecución del Derecho a la buena administración, consagrado en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular en lo que respecta a su epígrafe tercero, según el cual «toda persona tiene derecho a la reparación por la Unión de los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros». Aunque el derecho a la buena administración
2. Retos a superar
Sin embargo y pese a su extraordinaria relevancia, aún quedan problemas por solucionar en su diseño (o rediseño) y desarrollos futuros. A nuestro parecer fundamentalmente ligados con tres aspectos:
- — El control de la discrecionalidad inherente a la figura, así como la limitación de los conceptos jurídicos indeterminados presentes en la legislación aplicable. En tal sentido resulta fundamental tanto el perfeccionamiento continuo de las normas como la labor de estudio y análisis realizada por la doctrina y la jurisprudencia al respecto. En relación a ello hay que destacar la necesidad de motivar las evaluaciones realizadas, como indicó la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de febrero de 2021 en relación a los procesos de evaluación del desempeño en la Guardia Civil.
- — La creación de órganos independientes encargados de la profesionalización de la función pública en las distintas Administraciones que tengan, entre sus atribuciones, la de asistir a las distintas unidades y órganos de la Administración en los procesos de evaluación, certificando cuestiones tan básicas y al mismo tiempo tan cruciales como que las evaluaciones se realizan en base a los objetivos previamente determinados, la inexistencia en la medida de lo posible de condicionantes externos que puedan afectar al resultado de la misma (que pueden ir desde sesgos cognitivos a presiones políticas) o que se respeta suficientemente el derecho a recurrir la evaluación por parte de los empleados. Los mismos también podrían resultar fundamentales a la hora de homogeneizar criterios que sirvan de base para el desarrollo de futuros sistemas de evaluación en el marco de la autonomía de las distintas administraciones (que puso de manifiesto la Sentencia del TSJ de Andalucía 74/2021 de 19 de enero (LA LEY. 6905267/2021)).
- — El fomento de una participación equilibrada en los procesos de evaluación de forma interna a la Administración y, a su vez, el estímulo de la participación de sujetos ajenos a la Administración en ellos. Pese a la falta desarrollo en este sentido, debemos entender que el derecho a la buena administración —y en la medida en que se encuentra ligada al mismo la evaluación del desempeño— puede identificarse con un interés difuso, que afecta al conjunto de ciudadanos y tiene directa relación con cuestiones tan relevantes y ligadas al interés general como la correcta prestación de los servicios público o las lesiones al patrimonio de las Administraciones, como ocurre con otros derechos de la misma índole (como los vinculados al medio ambiente o al consumo) que no resulta práctico ni eficaz proteger a través de la mera agregación de legitimaciones individuales. Por esta entre otras razones se hace preciso resaltar la vinculación entre evaluación y transparencia en conexión con la advertencia del artículo 20.2 TREBEP, como hizo la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2014 de 24 de febrero (LA LEY. 257/2014) que puso de manifiesto que la clasificación como secretos de los informes de valoración del desempeño en el CNI no justifican que no se tengan en cuenta de cara a enjuiciar un posible cese de un empleado público.
En relación a los dos últimos aspectos cabe destacar la experiencia que se ha llevado a cabo en otros países a partir de figuras como la Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) que en colaboración con otras autoridades, y en particular con el Ministerio de Economía y Finanzas, el Departamento de Contabilidad general del Estado y la Oficina del Primer Ministro de Italia dirige, coordina y supervisa el ejercicio independiente de las funciones de las distintas Administraciones tendentes al establecimiento de instrumentos para evaluar y el establecimiento de objetivos en base a determinados estándares, garantizando la participación de ciudadanos y usuarios en su establecimiento y la publicidad en relación a los mismos (11) . Por su parte, también en Italia, dentro de cada administración es el Organismo indipendente di valutazione della performance —Organismo independiente de evaluación del desempeño— (OIV) se constituye como un órgano unipersonal o un consejo de tres miembros que se responsabiliza de los procedimientos de evaluación del desempeño a nivel interno y está en contacto permanente con la ANAC.
CONCLUSIONES
La relevancia de la evaluación del desempeño en la Administración está fuera de toda duda por las múltiples razones expuestas. Sin embargo, su desarrollo legislativo presenta dificultades por la complejidad que encierra y los múltiples aspectos de la función pública a los que está vinculada.
La jurisprudencia resulta fundamental a la hora de colmar las lagunas dejadas por la legislación y perfilar un desarrollo futuro de la evaluación satisfactorio para los trabajadores, los ciudadanos y el interés general.
Véase al respecto RASTROLLO SUÁREZ, J. J.: «El talento como fundamento de una función pública postpandemia» en RASTROLLO SUÁREZ, J. J. (Dir.) y GARCÍA JIMÉNEZ, A. (Coord.): Guía para la plainificación, gestión y ejecución de los fondos del Plan para la Recuperación, Transformación y Resiliencia, Aranzadi, Cizur Menor, 2021, pp. 87 a 109.
En este sentido FUENTETAJA PASTOR, J. A.:.: Pasado, presente y futuro de la función pública, Civitas, Madrid, pp. 335 y ss.
Véase en tal sentido RASTROLLO SUÁREZ, J. J.: «La función pública en Costa Rica: una referencia iberoamericana con necesidades de cambio», Revista de Administración Pública 201, 2016, pp. 413 a 437, «El acceso a la función pública en Colombia: discrecionalidad del ejecutivo y control judicial de sus decisiones», Revista Digital de Derecho Administrativo 23, 2020, pp. 41 a 70 o «Igualdad y responsabilidad. Hacia la profesionalización del servicio público en México», Revista de la Facultad de Derecho de México 280, vol. 71, pp. 543 a 566.
Como puso de manifiesto ARROYO YANES, L. M.: La carrera administrativa de los funcionarios públicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 134.
RASTROLLO SUÁREZ, J. J.: «El talento como fundamento…» op. cit., pp. 87 a 109.
RASTROLLO SUÁREZ, J. J.: Crisis, reacción y evolución: el teletrabajo en el sector público, Aranzadi, Cizur Menor, 2021, pp. 147 y ss. así como MAZO SOMARRIBA, L.: «Criterios y procedimientos para decidir que puestos son susceptibles de teletrabajo», Pertsonak eta Antolakunde Publikoak kudeatzeko Euskal Aldizkaria-Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, número especial 4/2021, p. 138.
Sobre la necesidad de profesionalización de la función pública —en particular en el ámbito de la contratación—, veáse RASTROLLO SUÁREZ, J. J.: «Gerencia profesional y contratación pública estratégica: una perspectiva comparada», Gestión y análisis de políticas públicas 26, 2021, pp. 48 a 60.
Véase en tal sentido BECK, U.: Risikogesellschaft-Auf dem Weg in eine andere Moderne, Suhrkamp, Frankfurt, 1986 y, en relación al concreto ámbito de la Administración RASTROLLO SUÁREZ, J. J.: «Contratación públcia y programas de cumplimiento empresarial en América Latina: los casos de Brasil y Colombia» Revista Digital de Derecho Administrativo 26, 2021, pp. 197 a 226.
RASTROLLO SUÁREZ, J. J.: «El talento como fundamento…» op. cit., pp. 87 a 109.
Véase al respecto la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de febrero de 2021.
Durante los años 2009 a 2014, estas funciones eran desarrolladas por parte de la la Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche (CIVIT), órgano que resultará suprimido a partir del decreto-legge 90/2014 integrándose su estructura en la de la Autorità Nazionale Anticorruzione. Véase al respecto RASTROLLO SUÁREZ, J. J.: Evaluación del desempeño en la Administración: hacia un cambio de paradigma en el sistema español de empleo público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 173 y ss.
🔗 Tomado de Capital Humano
